本文僅根據(jù)現(xiàn)有法律條文,討論百度被作為“唯一一個(gè)能看見的,用來表達(dá)憤怒的,靶子”冤不冤?(何四炎、羅遠(yuǎn)東對(duì)本文的保險(xiǎn)部分有貢獻(xiàn),特此感謝?。?/div>
一、百度在這一事件中的法律責(zé)任
這首先涉及到百度在這一事件中的角色界定。很不幸的是,法律至今缺乏搜索引擎
競(jìng)價(jià)排名(或付費(fèi)推廣)性質(zhì)的明確認(rèn)定,各位讀者可以自行搜索“
競(jìng)價(jià)排名 法律性質(zhì)”了解相關(guān)爭(zhēng)論。
2015年修訂的《中華人民共和國(guó)廣告法》把互聯(lián)網(wǎng)廣告納入了規(guī)制范圍,但對(duì)于搜索引擎公司是否屬于廣告經(jīng)營(yíng)者或發(fā)布者,同樣未做明確規(guī)定,僅籠統(tǒng)規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在“明知或者應(yīng)知的利用其場(chǎng)所或者信息傳輸、發(fā)布平臺(tái)發(fā)送、發(fā)布違法廣告的,應(yīng)當(dāng)予以制止。(第四十五條)”。
因此,如果把搜索引擎(尤其是
競(jìng)價(jià)排名)作為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者,百度負(fù)有制止違法廣告的義務(wù)。
二、違法廣告應(yīng)由誰來界定
根據(jù)《廣告法》和《醫(yī)療廣告管理辦法》,醫(yī)療廣告應(yīng)當(dāng)在發(fā)布前申請(qǐng)醫(yī)療廣告審查。未取得《醫(yī)療廣告審查證明》,不得發(fā)布醫(yī)療廣告,審查機(jī)構(gòu)為衛(wèi)生行政部門、中醫(yī)藥管理部門。
因此,如果涉事醫(yī)院未取得《醫(yī)療廣告審查證明》,他發(fā)布的廣告(前提是廣告)就是違法廣告。搜索引擎(尤其是競(jìng)價(jià)排名)作為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在明知或應(yīng)知其發(fā)布虛假廣告的情況下,應(yīng)進(jìn)行制止。
三、競(jìng)價(jià)排名鏈接屬于“廣告”嗎
但是,同樣遺憾的是,《廣告法》并未說明什么叫“廣告”,這是引起法律混亂的最大源頭。《醫(yī)療廣告管理辦法》同樣如此,使得涉事醫(yī)院通過競(jìng)價(jià)排名展現(xiàn)的鏈接是否可確認(rèn)為“醫(yī)療廣告”,缺乏明確的法律規(guī)定,可以說是廣告監(jiān)管的最大缺失。
因此,根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī),我們無法確定競(jìng)價(jià)排名鏈接是否屬于廣告,無法得出搜索引擎是否負(fù)有承擔(dān)“虛假廣告”連帶責(zé)任的結(jié)論。
四、搜索引擎是否負(fù)有制止“非法醫(yī)療鏈接”的責(zé)任
退一步,如果涉事醫(yī)院競(jìng)價(jià)排名鏈接不是廣告,那么百度是否負(fù)有不同于普通鏈接的審查義務(wù)?
根據(jù)衛(wèi)生部的《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)管理辦法》,開設(shè)醫(yī)院網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)經(jīng)省級(jí)衛(wèi)生行政部門、中醫(yī)藥管理部門審核同意。如果涉事醫(yī)院網(wǎng)站或發(fā)布網(wǎng)站未經(jīng)衛(wèi)生行政部門審核同意,則信息屬于廣義上的非法信息。理論上,搜索引擎具有制止的義務(wù),但是同樣僅限于已知或明知。由于企業(yè)在進(jìn)行競(jìng)價(jià)排名前,已經(jīng)受到百度的審查,而如果涉事醫(yī)院網(wǎng)站未經(jīng)過衛(wèi)生部門審核,理應(yīng)屬于百度已知或明知之列,應(yīng)不允許其進(jìn)行競(jìng)價(jià)排名,允許則有過錯(cuò)之嫌。
五、如果一切在形式上都是合法的,搜索引擎到底是否負(fù)有責(zé)任
退到最后一步,假如說在競(jìng)價(jià)排名環(huán)節(jié),一切在形式上都是合法的(競(jìng)價(jià)排名鏈接不是廣告,涉事醫(yī)院的網(wǎng)站合法),那么百度到底是否負(fù)有責(zé)任。
一般認(rèn)為,普通的醫(yī)療事故糾紛具有特殊性,不適用于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》,但是在醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在虛假宣傳或主觀欺詐的情況下,則適用于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》?!断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》四十四條規(guī)定:“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在關(guān)系消費(fèi)者生命健康商品或者服務(wù)的虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù),造成消費(fèi)者損害的,應(yīng)當(dāng)與提供該商品或者服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。”
如果這一精神得到貫徹,競(jìng)價(jià)排名顯然具有推薦性質(zhì),在醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在欺詐并通過搜索引擎競(jìng)價(jià)排名進(jìn)行虛假宣傳的前提下,搜索引擎公司似乎難以撇清責(zé)任。
六、監(jiān)管缺失并非企業(yè)做惡的理由
綜上所述,對(duì)于搜索引擎競(jìng)價(jià)排名作為用戶被侵權(quán)的一個(gè)重要環(huán)節(jié),國(guó)內(nèi)相關(guān)法律存在疏漏,缺乏直接、明確的規(guī)定,造成了搜索引擎機(jī)構(gòu)的作惡泛濫。但以監(jiān)管缺失為由,認(rèn)為搜索引擎公司不應(yīng)成為“靶子”,則同樣有失偏頗。
原因首先在于,無論搜索引擎的競(jìng)價(jià)排名目前被界定為“廣告行為”還是屬于“技術(shù)服務(wù)”,它實(shí)質(zhì)上違反了“技術(shù)中立”原則,從推廣服務(wù)中獲得利益,并與最終侵權(quán)行為的發(fā)生存在關(guān)聯(lián)關(guān)系,把有償推廣納入廣告監(jiān)管的呼聲已經(jīng)越來越高。而在相關(guān)案例中,也存在搜索引擎公司被判定為負(fù)有責(zé)任的情況。
其次,《公司法》第五條明確規(guī)定“公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng),必須遵守法律、行政法規(guī),遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德,誠(chéng)實(shí)守信,接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督,承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。”其中的“遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德”雖然主要是宣示性質(zhì),不具備硬約束,但是它的要義同樣在于呼吁企業(yè)“不作惡”。
最后,企業(yè)負(fù)有“接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督,承擔(dān)社會(huì)責(zé)任”的義務(wù),網(wǎng)民們把其作為靶子,只要沒有歪曲事實(shí),反而是進(jìn)行社會(huì)公眾監(jiān)督的一項(xiàng)內(nèi)容。
七、除了社會(huì)監(jiān)督,我們還可以做什么?
如前所述,對(duì)搜素引擎公司違法社會(huì)公德和(直接或間接)侵犯用戶權(quán)利的行為,并非完全無法可依。法律界的人士可以積極幫助類似受害人(魏的家人已聲明不愿被打擾,應(yīng)尊重)向各個(gè)侵權(quán)方主張權(quán)利,積極推動(dòng)“網(wǎng)絡(luò)推廣”行為的監(jiān)管立法或司法解釋。
一般的用戶除了用腳投票之外(實(shí)際上幾乎無腳可放),還可以積極投訴醫(yī)療網(wǎng)站本身的虛假宣傳和違規(guī)開設(shè),用法律手段維護(hù)自身權(quán)益。
而就醫(yī)療這一專業(yè)性較強(qiáng)的領(lǐng)域而言,借助保險(xiǎn)公司也是一條可行途徑,如果購買了重疾險(xiǎn),一些保險(xiǎn)公司會(huì)依據(jù)病種建議被保險(xiǎn)人選擇合作醫(yī)院,并幫助提供免排隊(duì)、指定主刀醫(yī)生等服務(wù);有的保險(xiǎn)公司則會(huì)對(duì)個(gè)案跟進(jìn),提供指導(dǎo)性建議,如果通過業(yè)務(wù)員買保險(xiǎn),業(yè)務(wù)員也會(huì)起到關(guān)鍵作用。這樣做一方面是從社會(huì)公德和商業(yè)道德出發(fā),體現(xiàn)保險(xiǎn)關(guān)愛,另一方面則能起到避免重疾與身故的“雙重”賠付從而降低保險(xiǎn)公司理賠支出的效果,保險(xiǎn)公司較有積極性。
八、能力有多大,責(zé)任就有多大
這不僅僅是一句口號(hào),在很多情況下涉及對(duì)具體案例中當(dāng)事人“過失、過錯(cuò)”合理性的認(rèn)定,因討論比較復(fù)雜,這里不再展開。